Dall’inizio del suo secondo mandato, Donald Trump ha adottato oltre 150 Executive orders, un numero obiettivamente assai elevato che è peraltro oggetto di una evidente ostentazione da parte del 47° Presidente degli Stati Uniti.
Questo profluvio di atti può per un verso essere inquadrato nei termini di un tassello fondamentale di una strategia comunicativa volta a esaltare un’immagine decisionista e di grande attivismo del Presidente. Per altro verso, però, ha assunto proporzioni così significative – dato anche il rilievo degli ambiti incisi da alcuni di questi atti –, da costituire un’innovazione di primo momento nell’interpretazione della figura presidenziale e del più generale assetto della forma di governo del Paese. Così, l’iperattivismo presidenziale fuoriesce dal campo della cronaca politica e finisce per diventare materia di studio per il diritto costituzionale.
La presidenza Trump e la parabola ascendente degli Executive orders
In realtà, quella impressa da Trump appare come un’accelerazione di un processo in atto da diversi decenni e che probabilmente ha anche contribuito alle fortune elettorali di un personaggio con le caratteristiche – e la retorica – dell’uomo Trump.
Infatti, la progressiva accentuazione dell’esposizione politica e mediatica del Presidente federale – che costituisce una dinamica di lungo periodo nota e variamente indagata – si esprime anche in fasi di marcata contrapposizione tra Presidente e Congresso, in cui si accentuano le dinamiche competitive sottese alla logica di checks and balances che innerva la forma di governo del Paese. All’interno di questa dinamica ormai secolare, che si accompagna ad una consistente crescita dell’uso di Executive orders e di altri atti normativi da parte del Presidente, appare di grande interesse il periodo che prende avvio con le elezioni di mid term del 1994, quando il partito repubblicano riesce a prendere il controllo dei due rami del Congresso, sulla base di una piattaforma politica particolarmente ostile al Presidente in carica, il democratico Clinton. Quella che i repubblicani amano ricordare come la republican revolution dà avvio a un periodo di divided government che durerà per i successivi sei anni, con Clinton presidente ed entrambe le camere del Congresso saldamente nelle mani del Partito repubblicano.
In questo contesto, le dinamiche competitive prevalgono su quelle di carattere collaborativo e il Presidente, nell’impossibilità di ottenere da un Congresso ostile l’approvazione di leggi necessarie all’attuazione delle sue iniziative politiche, non solo ricorre all’adozione di Executive orders – che alla fine del mandato raggiungono la cifra di 364, un numero più o meno in linea con quanto fatto dagli altri presidenti del periodo, come Reagan, Bush e Obama –, ma soprattutto carica l’uso dello strumento di una esplicita vis polemica nei confronti del Congresso. Infatti, il ricorso a questi strumenti è presentato nei termini del dovuto utilizzo, da parte del Presidente, di tutti i poteri a sua disposizione al fine anche di superare le riottosità di Aule parlamentari, dedite soltanto a impedire al titolare dell’Esecutivo di perseguire l’indirizzo politico alla base della sua elezione. Un ricorso quindi da considerarsi, nella visione di Clinton e dei suoi collaboratori, perfettamente legittimo e financo opportuno.
Diversi anni più tardi, è un altro presidente democratico a seguire le orme di Clinton, e ad adottare Executive orders al fine esplicito di superare l’inerzia del Congresso, presentata come indolenza e non già nei termini di una decisione politica legittima e rispettabile. Dopo un anno di sollecitazioni politiche affinché il Congresso prendesse in carico la situazione di immigrati irregolari genitori di minorenni cittadini statunitensi o legalmente residenti, il presidente Obama annuncia l’adozione di un ordine esecutivo intitolato Deferred Action for Parents of Americans and Lawful Permanent Residents, affermando, al fine di giustificare il ricorso a questo strumento, che «America cannot wait forever for them to act».
L’emergere di una retorica presidenziale tesa a enfatizzare il decisionismo presidenziale e a giustificare il ricorso a decreti del titolare dell’Esecutivo in termini polemici con il congresso si riflette, in tempi più recenti, nella crescita quantitativa del ricorso allo strumento dell’Executive order, specie nei mesi di avvio del mandato presidenziale. Così, se G.W. Bush nei primi cento giorni di mandato si limita ad adottare 12 di questi atti, Obama vi ricorre 19 volte, Trump nel 2017 33 e Joe Biden addirittura 42.
In definitiva, l’esplosione di ordini esecutivi adottati da Trump in questi mesi sembra quindi inserirsi in una dinamica di più lungo periodo di sovraesposizione della figura presidenziale e di retorica antiparlamentare. Ciò nondimeno, la quantità di Executive orders adottati in questi mesi appare un unicum all’interno della storia costituzionale statunitense e costituisce senz’ombra di dubbio un salto di qualità – oltre che di quantità – così rilevante da configurare un vero e proprio cambio di passo di questa dinamica.
L’incerta geometria del potere presidenziale
La dinamica di cui si è appena discusso si dispiega in un contesto reso favorevole da due circostanze distinte e in qualche misura concorrenti: per un verso, il Presidente gode di un’autonoma legittimazione che lo pone in una posizione di equiordinazione rispetto al Corpo legislativo. In altri termini, il titolare dell’Esecutivo non solo non è emanazione permanente del Congresso, ma il ruolo che la Costituzione gli assegna non è riducibile alla mera attuazione delle volontà politiche dell’Assemblea. Semmai – ma la cosa è evidentemente diversa –, i rapporti di sovra- e sotto-ordinazione concernono i singoli atti adottati dagli organi in discorso, e vanno quindi verificati caso per caso. Per altro verso, la Costituzione federale, per ciò che concerne i poteri del Presidente, appare piuttosto laconica e non esplicita limitazioni minimamente chiare al potere di quest’organo costituzionale di adottare atti di contenuto normativo. Il sistema costituzionale statunitense, infatti, difetta di una chiara disciplina delle fonti del diritto, in qualche misura assimilabile a quella normalmente presente nei sistemi costituzionali europeo continentali, e questa circostanza si riflette direttamente su quella relativa alle attribuzioni presidenziali e ai limiti che le concernono. Sul punto, con specifico riferimento al potere di adottare gli atti di cui si discute, le disposizioni costituzionali rilevanti sono fondamentalmente due, rispettivamente sancite alle sect. 1 e 3 dell’art. 2 della Costituzione federale. La prima dispone che «del potere esecutivo sarà investito un Presidente degli Stati Uniti»; mentre la seconda sancisce la cd. Take care clause, la quale gli affida il compito di curare che «le leggi siano fedelmente eseguite» e di dare «ordini a tutti i funzionari degli Stati Uniti».
Questa disciplina a maglie larghe ha sin dalle origini portato a significative incertezze circa la legittimazione del capo dello Stato di adottare rilevanti atti a contenuto normativo, come testimoniato già sul finire del Settecento con la disputa tra Hamilton e Madison in merito alla Proclamation adottata da Washington, per via della guerra tra Inghilterra e Francia, al fine di obbligare tutti i cittadini degli Stati Uniti a mantenere rapporti e relazioni amichevoli con entrambe le parti belligeranti. La legittimità dell’atto, secondo Hamilton, è da affermarsi in quanto il potere esecutivo affidato al Presidente dalla sect. 1 dell’art. 2 ha portata generale e subisce soltanto le limitazioni esplicitamente sancite dalla Costituzione. Viceversa, Madison ritiene l’adozione illegittima, in quanto la Carta di Philadelphia elenca il potere di dichiarare guerra tra le competenze assegnate al Congresso. Ancora, simili incertezze emergono dalla vicenda dell’Executive order del 2 luglio 1861 – al principio della guerra civile – con cui, in assenza di autorizzazione del Congresso (che giungerà solo nel 1863), Lincoln aveva autorizzato il generale Scott a sospendere il writ di Habeas corpus, potere indirettamente ma significativamente disconosciuto dalla Corte Suprema a guerra finita in Ex parte Milligan.
Le incertezze circa l’esatta estensione del potere presidenziale di adottare atti normativi sono solo parzialmente mitigate dalla giurisprudenza della Corte Suprema. Infatti, da un lato il caso di riferimento è senz’altro Youngstown Sheet & Tube Co. v Sawyer, relativo ad un Executive order emanato da Truman nel contesto della guerra di Corea, con cui il Presidente autorizzava il Segretario al commercio a nazionalizzare alcune acciaierie al fine di garantire gli approvvigionamenti necessari allo sforzo bellico. In questo contesto, l’opinion di maggioranza redatta da Justice Black sancisce in termini molto perentori e generali che, «nel quadro della nostra Costituzione, il potere del Presidente di vigilare sulla fedele esecuzione delle leggi confuta l’idea che egli debba essere un legislatore. La Costituzione limita le sue funzioni nel processo legislativo alla raccomandazione di leggi che ritiene sagge e al veto di leggi che ritiene cattive. E la Costituzione non tace né è equivoca su chi debba fare le leggi che il Presidente deve eseguire». Al contempo, nella stessa sentenza la concurring opinion di Justice Jackson elabora una tassonomia che distingue gli atti normativi presidenziali sulla base di tre distinti scenari: laddove il Presidente agisca sulla base di una espressa o implicita autorizzazione del Congresso, l’estensione del suo potere è ovviamente massima e la legittimità degli atti più facilmente asseribile; viceversa, quando il Presidente agisce in contrasto con la volontà del Corpo legislativo, la legittimità dei suoi atti è più problematica, in quanto egli può contare solo sulle sue attribuzioni costituzionali, sottratti gli ambiti di competenza che sono assegnati al Congresso. Nella situazione intermedia, in cui dal Legislativo non emergono indicazioni di sorta, secondo J. Jackson vi è grande incertezza, in quanto le teorizzazioni giuridiche sono destinate a cedere il passo agli imperativi degli eventi e alle impellenti necessità che emergono dalle contingenze storiche e politiche.
Questo precedente mostra allo stesso tempo una tendenziale chiusura, rispetto alla configurabilità di potere normativo presidenziale di carattere latitudinario – e ciò soprattutto sulla base delle parole spese dall’opinion di maggioranza –, e un atteggiamento pragmatico, pronto a dare rilievo a circostanze atte a giustificare una lettura ampliativa del medesimo potere. Non stupisce quindi che la giurisprudenza dei decenni successivi abbia mostrato un andamento non del tutto lineare – con la caducazione di alcuni Executive orders di rilievo significativo, come quello di Obama a cui si è precedentemente fatto riferimento – ma tendenzialmente disponibile ad assecondare un processo di progressiva espansione dei poteri del Presidente federale.
In questo contesto, è altresì comprensibile la scarsa coerenza delle pronunce delle corti inferiori rispetto all’attuale iperattivismo trumpiano, con i giudici di orientamento conservatore più disponibili a riconoscere la legittimità dei vari decreti presidenziali e quelli di tendenza liberal che seguono l’orientamento diametralmente opposto.
Una consapevole strategia?
Le numerose oscillazioni giurisprudenziali che, in questi mesi, hanno accompagnato l’adozione dei più significativi decreti presidenziali, da quelli che innalzano i dazi a quelli che inaspriscono le politiche migratorie, confermano anzitutto le incertezze circa l’ampiezza dei poteri presidenziali di cui si è dato conto. Al contempo, l’accondiscendenza del Giudiziario nei confronti della tendenza ampliativa delle attribuzioni presidenziali può suggerire una chiave interpretativa che vada al di là delle spiegazioni incentrate sulla mera insofferenza del personaggio mediatico Trump per regole e limiti.
Per un verso, la Costituzione degli Stati Uniti affida il complessivo equilibrio della forma di governo ai meccanismi di checks and balances e all’attitudine di ciascun potere a respingere gli eventuali travalicamenti degli altri, secondo l’idea per cui è l’ambizione il miglior freno all’ambizione. Come argomenta il paper 51 del Federalist, «la migliore garanzia contro una graduale concentrazione dei vari poteri nello stesso dipartimento consiste nel fornire a coloro che amministrano ciascun dipartimento i mezzi costituzionali necessari e le motivazioni personali per resistere alle invasioni degli altri». Per altro verso, la lettura della figura presidenziale secondo una declinazione forte della unitary executive theory, è uno dei topos della riflessione costituzionalistica di marca conservatrice, mentre le nomine effettuate dallo stesso Trump nel precedente mandato da 45° Presidente hanno non solo spostato in senso marcatamente conservatore gli equilibri interni alla Corte Suprema, ma anche reso particolarmente consistente in seno a quest’ultima la corrente favorevole a una rilettura marcatamente innovatrice dei precedenti, al fine di riplasmare il diritto costituzionale sostanziale del Paese.
In questo contesto più complessivo, il marcato attivismo presidenziale – a cui si accompagna l’aperto dileggio da parte dell’entourage trumpiano dei giudici rei di avere pronunciato sentenze non allineate, del quale si coglie eco anche nelle affermazioni di alcuni dei supremi giudici – appare il frutto di una precisa strategia di azione, volta a dare al Giudiziario l’occasione di pronunciarsi e segnare così dei punti fermi favorevoli al proprio disegno di politica costituzionale. Si tratta, in verità, di una strategia di certo non nuova nella storia del diritto statunitense (ad esempio, è celebre l’adozione in Virginia dello Eugenical Sterilization Act del 1924, al fine di promuovere una pronuncia del giudiziario favorevole alla sterilizzazione forzata, che ha portato alla tristemente nota opinion di Holmes in Buck v. Bell); al contempo, la sola possibilità che l’esito finale possa essere quello di un riassetto «drammatico e inquietante» della geometria delle attribuzioni presidenziali, per esaltare il ruolo della figura presidenziale in modo difficilmente riconducibile all’idealtipo della liberal democrazia, dovrebbe far riflettere sulle specifiche fragilità della Costituzione di Philadelphia e dei suoi istituti di garanzia.
