La giudice della Corte Suprema americana Ketanji Jackson non ha bisogno di difensori. Ma dopo la critica della collega Amy Coney Barrett, che ha definito “estremista” la sua opinione dissenziente dalla maggioranza nel caso Trump v. CASA del 27 giugno, è opportuno guardare da vicino i suoi ragionamenti.
In questo caso, la Corte non ha espresso un’opinione sulla costituzionalità dell’ordine esecutivo del Presidente Trump che in sostanza nega lo jus soli, qualificando il diritto alla cittadinanza a chi nasce su territorio statunitense sulla base della legalità dei genitori. Non era stata questa la domanda posta dall’amministrazione alla Corte. La questione in ballo era se le tre corti federali che hanno giudicato questo ordine esecutivo una violazione del 14esimo emendamento alla Costituzione e di altri statuti federali, abbiano il potere di emettere “ingiunzioni universali,” cioè applicabili a tutti su tutto il territorio nazionale, e non solo ai rispettivi querelanti.
Amy Coney Barrett ha scritto l’opinione di maggioranza a nome anche degli altri cinque giudici conservatori. Per le dissenzienti liberali Ketanji Jackson ed Elena Kagan, lo ha fatto Sonia Sotomayor, ma la Jackson ha scritto un’opinione a parte.
Il testo della Barrett è lungo ed articolato, pieno di citazioni, come è la pratica, ma le conclusioni sono molto semplici: anche ammesso che l’ordine di Trump sia incostituzionale, sta solo alla Corte Suprema decidere quando e come esprimere un’opinione in materia. In questo caso, la Corte ritiene non sia il momento di discutere la questione costituzionale della cittadinanza. Ribadisce invece che con le ingiunzioni universali le corti federali stanno arrogandosi un’autorità che non è la loro, ma appartiene alla Corte Suprema e solo ad essa. Questa autorità le corti non l’avrebbero mai avuta, dice la Barrett, non sotto il dominio inglese, non alla fondazione della repubblica, e non per la maggior parte della storia statunitense, almeno fino al 20esimo secolo. È un’autorità senza “pedigree storico,” e soprattutto non rientra nel Judiciary Act del 1789.
Uno per uno, la Barrett smonta i puntuali e complessi argomenti dei dissenzienti. Li riassumiamo qui, semplificando. La giudice ha ribattuto che il precedente del “bill of peace” inglese, poi trasformatosi nel “class action,” non può essere equivalente all’ingiunzione universale, anche se la “class action” permette alle corti di decidere a favore di tutti gli individui che hanno una posizione simile al querelante. Il principio del “complete relief” o completo rimedio, che segue una logica analoga, non giustifica l’ingiunzione universale. Né può farlo il ragionamento politico che solo chi può permettersi di far causa trova giustizia. Non esisterebbe nella storia della giurisprudenza anglo-sassone un solo precedente all’autorità delle corti di esprimere decisioni applicabili a soggetti che non siano l’individuo che porta il suo caso in tribunale.
A nome delle dissenzienti, la Sotomayor difende l’uso di ingiunzioni universali da parte delle corti come mezzo necessario ed equo, specialmente quando si tratta di questioni fondamentali. Anzi, ammonisce che proibirne l’uso porta ad una giustizia frammentaria e ad ostacoli procedurali per la popolazione più vulnerabile. Nella sua opinione personale, la Jackson non si distanzia dalla Sotomayor, ma ne accentua i toni critici.
I pedigree storici e il confronto con le corti del diciottesimo secolo, la Jackson li chiama “legalese” che agisce da “cortina fumogena.” In una repubblica costituzionale come gli Stati Uniti, scrive, il potere giudiziario deve essere in grado di far rispettare la Costituzione. Cercare precedenti di questo potere nelle corti inglesi del diciottesimo secolo è un po’ stravagante. Il punto è questo: che c’entrano le corti reali inglesi con gli Stati Uniti che sono nati da una guerra contro la monarchia inglese?
Noah Feldman è un costituzionalista e orientalista che l’amministrazione Bush mandò in Iraq a scrivere la Costituzione e su questa esperienza scrisse il libro What We Owe Iraq (Cosa dobbiamo all’Iraq), che è una condanna della sua esperienza di “imperialista leggero” come direbbe Michael Ignatieff. Feldman sta dalla parte della Jackson e anche lui si chiede: da quando in qua abbiamo come modello i vecchi tribunali inglesi che non hanno mai avuto l’autorità di dichiarare incostituzionali leggi e atti esecutivi? Le corti americane quella autorità l’anno avuta, ci insegna, fin dalla famosa decisione del 1803 Marbury v. Madison, cioè fin da quella epoca d’oro della fondazione che i conservatori amano tanto imitare.
Il che ci porta all’altro punto della Jackson. Se una corte dichiara una legge incostituzionale in un caso specifico, non si può permettere all’esecutivo di implementarla da qualche altra parte solo perché una legge del 1789 non esplicita l’autorità delle corti verso tutti, il classico erga omnes della giurisprudenza. Le conseguenze sarebbero serie. Sarebbe “una minaccia esistenziale allo stato di diritto… Avere un sistema di governo che rispetta la legge vuol dire, semplicemente, che tutti devono rispettare la legge, senza eccezioni. E perché ciò accada, le corti devono avere il potere di ordinare a tutti (incluso l’esecutivo) di rispettare la legge, punto e basta. Decidere diversamente equivale ad approvare la creazione di una zona di illegalità entro la quale l’esecutivo ha la prerogativa di prendere e lasciare la legge come vuole, e dove individui che avrebbero il diritto alla protezione della legge sono invece soggetti all’arbitrio dell’esecutivo.”
Non è così, ribatte la Barrett, che accusa la Jackson di sostenere la posizione estremista di un impero dei giudici mentre combatte contro l’impero della presidenza. Ma se i giudici non fanno rispettare la Costituzione sempre e ovunque, che ci stanno a fare, chiede la Jackson? Se un marziano scendesse sulla terra oggi e atterrasse negli Stati Uniti, questa domanda se la farebbe. Si chiederebbe perché ci sono due sistemi della legge, uno per quelli che fanno causa e la vincono, e una per quelli che sono soggetti all’arbitrio dell’amministrazione Trump perché non hanno i mezzi per difendersi, cioè il contrario dello stato di diritto che garantisce eguaglianza di fronte alla legge.
La decisione della maggioranza, dice la Jackson, è uno “shock sismico” alla norma fondativa che tutti sono soggetti alla legge, e concedere all’esecutivo uno spazio di manovra senza controllo è il primo passo verso “il caos, e poi la tirannia.” Un esempio concreto per illustrare questo problema è il seguente. Immaginiamo che con un ordine esecutivo il presidente ordinasse di arrestare i suoi rivali politici e sbatterli in prigione in un altro paese senza appello. Se uno di questi gli facesse causa, la corte potrebbe decidere che l’ordine è incostituzionale e far rilasciare il querelante, ma tutti gli altri resterebbero dove sono.
La maggioranza, conclude la Jackson, “dimentica (o ignora)” le parole del giudice Robert Jackson (non suo parente), che dalla Corte Suprema prese un congedo di un anno nel 1945 per rappresentare gli Stati Uniti a Norimberga. Nel 1952, Jackson scrisse che “con tutti i suoi difetti, ritardi e sconvenienze, l’umanità non ha scoperto altra tecnica per preservare a lungo un governo libero che l’assoggettamento dell’esecutivo alla legge, una legge fatta da deliberazioni parlamentari.” Questo è un classico pensiero liberale.
Prolifica scrittrice di opinioni, Ketanji Jackson ha ampiamente dimostrato di non essere un’estremista. All’inizio di giugno ha persino redatto l’opinione per una Corte unanime, cioè ha rappresentato anche i conservatori, nel caso Ames v. Ohio. Marlean Ames, una donna bianca eterosessuale, aveva perso una causa per discriminazione (per due volte avevano promosso impiegati gay meno qualificati invece che lei) perché avrebbe fallito di dimostrare l’esistenza di un background a lei sfavorevole. Secondo la corte, poiché la discriminazione contro chi appartiene alla maggioranza, cioè al gruppo privilegiato dei bianchi eterosessuali, è meno probabile, provare discriminazione richiedere un livello molto più alto di criteri di prova.
Se fosse stata un’estremista tipo “woke,” la Jackson avrebbe dovuto dar ragione alla corte distrettuale. Invece, sempre pronta a difendere principi liberali, scrive che “stabilendo le stesse protezioni per ogni individuo [enfasi su individuo], senza riguardo per la sua appartenenza a un gruppo di minoranza o di maggioranza, il Congresso non lascia alcuno spazio alle corti di imporre requisiti speciali solo a querelanti del gruppo di maggioranza.”
La Jackson non presenta argomenti “estremisti” neanche nella sua opinione dissenziente nel caso del 2023 riguardante l’affirmative action nelle università di Harvard e North Carolina. La maggioranza conservatrice della Corte si schierò a favore di una politica di ammissione che fosse completamente cieca di fronte al colore della pelle degli studenti. Ma il punto in quel caso non erano le quote favorevoli ai neri, solo una politica “olistica” che considerasse anche la razza, tra altri quaranta criteri riguardanti merito, esperienze, background socio-economico, e così via.
La “storia parla,” scrive la Jackson, e gli Stati Uniti non sono mai stati ciechi di fronte alla razza. Per realizzare appieno la Equal Protection Clause del 14esimo emendamento, che riguarda la giustizia razziale, considerare la razza un elemento importante della persona non è radicale, ma il compimento della Costituzione.
